1. Av. Nesrin ÖZKAYA Adli Bilimler (Adli Tıp) MA, Hastane ve Sağ.Kur.Yönetimi MBA, Kamu Huk.Doktora Öğc. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA/ GÖREVİ İHMAL SUÇU VE SORUŞTURMA/KOVUŞTURMA USULÜ

2. SUNU PLANI Görevi Kötüye kullanma/ Görevi İhmal Suçu Yargıtay/Danıştay Karar Örnekleri Soruşturma ve Kovuşturma Usulü (kamu görevlisi açısından)

3. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu (Mülga) MADDE 212 Kanun ve nizam hükümlerine göre yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak veya yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için rüşvet alan veya bir vaat veya taahhüt kabul eden kimseye dört yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası verilir. MADDE 228 Devlet memurlarından her kim bir şahıs veya memur hakkında memuriyetine ait vazifeyi suiistimal ile kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapar veya yapılmasını emreder veya ettirirse altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. MADDE 230 Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur üç aydan bir yıla kadar hapis ve bin liradan beş bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. MADDE 240 Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınır.

4. Görevi kötüye kullanma MADDE 257. - (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, “altı aydan iki yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, “üç aydan bir yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu

5. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin içeriğinden 765 sayılı Yasada yer alan 228. maddedeki keyfi muamele suçu, 240. maddedeki görevi kötüye kullanmak suçu, 230. maddedeki görevi ihmal suçu ve 212. maddede düzenlenen basit rüşvet suçu bir hükümde toplanmış, bu yapılırken kapsam daraltılmış; “kişilerin mağduriyeti”, “kamunun zararı” ve“haksız kazanç sağlama” unsurları getirilerek unsurlar ve ölçüler belirlenmeye çalışılmıştır.

6. 257 İcrai davranışla görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/1) İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/2) Çıkar sağlayarak görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/3)

7. İcrai davranışla görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/1) Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız kazanç sağlamasıdır. Kanun koyucu, icrai/etkin davranışla işlenen fiildeki kastı daha yoğun görmüş ve ikinci fıkrada düzenlenen ihmali davranışla işlenen suça göre daha ağır bir ceza öngörmüştür. Birinci fıkranın ikinci fıkradan farkı, fiilin icrai davranışla işlenmesidir.

8. İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/2) Görevin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstererek, sayılan neticelere yol açılmasıdır. Suçun oluşabilmesi için failin bir görevi bulunmalıdır. Failin bu görevi uyarınca belirli bir davranışta bulunma yükümlülüğü olmalıdır.

9. Çıkar sağlayarak görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/3) Kamu görevlisinin, görevin gereğine uygun davranması için ya da bu nedenle, kişilerden kendisine ya da başkasına menfaat sağlamasıdır. Menfaat temini, görevle ilgili olmalı ve görevlinin bilgisi dâhilinde gerçekleşmelidir. Kamu görevlisinin talebi olmaksızın, işin bitirilmesinden sonra iş sahibinin kendisine hediye vermesi halinde suç oluşmayacaktır. (Başbakanlık Kamu Görevlileri Etik Rehberi)

10. Suçun Düzenlenme Amacı: Fiilin suç olarak belirtilmesi ve cezalandırılmasında korunmak istenilen hukuki yarar, kamu görevinin kurallar ve uygulamalarla belirlenen disiplin ve düzen içerisinde yürütülmesinin sağlanması yanında kamu idaresinin olumsuz davranışlar ve eylemlerle zarara uğramasını önlemektir.

11. Suçunun Şartları 1. Kamu görevlisinin yerine getirmek durumunda olduğu bir görev olacak 2. Kast/ Görevin gereklerine aykırı hareket/ihmal- geciktirme 3. Kişilerin veya kamunun zarar görmesi/kişilere haksız bir kazanç sağlanması Bu neticelere sebebiyet vermeyen görevin gereklerine aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilmez.

12. SUÇUN FAİLİ KAMU GÖREVİ ÜSTLENEN KİŞİ, bu görevin yürütülmesi sırasında, görevinin gerekli kıldığı adalet, eşitlik ve liyakat gibi yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadır.

13. Kamu görevlisi TCK MADDE 6. - (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılacaktır.

14. Yapılan iş görev alanına ilişkin değilse bu suç oluşmayacaktır. Yüksek mahkeme içtihatları bu doğrultudadır. Bu halde şartları varsa Türk Ceza Kanununun 255 ’inci maddesinde düzenlenen YETKİLİ OLMADIĞI BİR İŞ İÇİN YARAR SAĞLAMA SUÇUNU veya sadece disiplin suçunu oluşturabilecektir.

15. T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.10.1988 gün ve E.1988/301, K.1988/336 sayılı kararı “…Sanık A’nın S.S.K. Hastanesi idari müdür yardımcısı ve malzeme şefi ve aynı zamanda satın alma komisyonu üyesi bulunan T ile hayali şirketler adına teklif mektubu düzenleyip ve kendisine en düşük teklif mektubu verip ihaleyi kazanmak hususunda anlaşmaya vardıktan sonra kurum hastanesine yukarıda yazılı miktarda mal vermek ve satın alımlarında ise saptanamayan miktarda idareyi zarara soktukları ve bu suretle; memur sanığın T ile birlikte suçu islediği yani, memuru görevini kötüye kullanmaya azmettirmeyip doğrudan doğruya suçu birlikte işledikleri anlaşılmaktadır.”

16. Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluşturmadığı hâllerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gerekir. Buna karşılık, görevle bağlantılı yükümlülüğün ihmali sonucunda şayet bir kişi ölmüş veya yaralanmış ise, kişi artık görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezalandırılamaz. Bu durumda, İHMALİ DAVRANIŞLA İŞLENMİŞ ÖLDÜRME VEYA YARALAMA SUÇUNUN oluştuğunu kabul etmek gerekir.

17. Görevi kötüye kullanma suçunun diğer suçlarla bağlantısı Evrakta sahtecilik Zimmet İrtikap (YİYİCİLİK) Rüşvet

18. TC Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E. 2006/4548, K. 2006/6451, 6.7.2006 gün sayılı kararı “ SSK Hastanesinde Üroloji Uzmanı olarak görevli bulunan sanığın muayene ettiği müştekiye ameliyat olması gerektiğini ve ……Lira karşılığında ameliyat edilebileceğini söylemesi ve müştekinin de kabul etmesi ile ameliyat için hastaneye yatışını yaptıktan sonra bu defa müşteki parayı hazırlayamayınca da ameliyatı yapmamak suretiyle hastaneden taburcu ederek yapması gereken işi yapmak için rüşvet istemek şeklinde gerçekleşen EYLEMİN görevi kötüye kullanmak kapsamında olduğu ve buna göre cezalandırılması gerekir..”

19. TC Yargıtay 11. Ceza Dairesinin E.2007/8473, K.2008/7935 14.11.2008 gün sayılı kararı “...Eğitim Araştırma Hastanesinde göz doktoru olarak çalışan sanığın, Emekli Sandığı sağlık yardımından yararlanan hastaları, özel klinikte muayene ettiği, resmi kayıt işlemlerini onlar olmaksızın yaptıracağını belirterek kolaylık sağlandığı izlenimini verip, yazdığı özel reçeteler ve hastalara ait sağlık karnelerini alarak görevli olduğu hastanesinde hastalar hastaneye gelmediği halde hastane protokol defterine kaydederek özel muayene sonuçlarına göre özel reçeteleri sağlık karnelerine yazmaktan ibaret eylemlerinin, zincirleme görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı gözetilmelidir..”

20. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E. 2003/9165, K. 2004/7226, 8.6.2004 tarihli kararında; SSK hastanesi hekimi olan sanığın, doğum tarihi gelen bebeği zamanında almayarak ölü doğuma yol açıp açmadığı hususunda kusurun araştırılması akabinde görevi ihmal yönünden karar verilmesi gerekir.

21. T.C. Danıştay 1. Dairesi, E. 2006/733, K. 2006/982, 2.11.2006,tarihli kararında; Kızamık ve bronkopnomoni ön tanısı ile ….. Tıp Fakültesi Hastanesine yatırılan hastanın bir süre tedavi gördükten sonra öldüğü, babasının şikayetçi olduğu anlaşılmaktadır. Rektörlük tarafından görevlendirilen kurul, men-i muhakeme kararı vermiştir. Soruşturmaya konu olan olayla illiyet bağı olanların tespiti yapılmadan ifade ve savunmaları alınmadan düzenlenen fezlekeye dayalı olarak suçun zamanaşımına uğratılmasından sonra karar verilmesi sonucu kurul üyeleri Görevi İhmal suçunu işlemiştir, adli yargıya dosya gönderilmelidir.

22. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E. 2003/16783, K. 2005/8956, 3.7.2005 tarihli kararında; “… Devlet hastanesinde hekim olarak görevli sanık hakkında irtikap suçundan genel hükümler uyarınca Amasya Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, anılan mahkemece eylemin, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçuna dönüştüğü kabul edilerek muhakemenin durmasına ve dosyanın 4483 sayılı Yasaya göre soruşturma izni alınması amacıyla yetkili makama gönderilmesine karar verildiği, alınan soruşturma izni kararı üzerine sanık hekim hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan asliye ceza mahkemesine açılan kamu davasının yapılan yargılama sonucu sanığın beraatına hükmolunduğu ve bu kararın temyiz edildiği anlaşılmaktadır. Sanığın, ameliyat ettiği hasta ve yakınlarından "bıçak parası" adı altında değişik miktarlarda para alarak haksız çıkar sağlama biçimindeki eyleminin irtikap suçunu oluşturabileceği ve davaya bakıp kanıtları değerlendirmenin ağır ceza mahkemesinin görevine girdiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.”

23. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2002/6450, K.2002/8358, 13.05.2002,tarihli kararında; “…Sağlık ocağında hekim olan sanığın, nezaretten çıkarılan ve vücudunda ekimozlar bulunan yakınanı gereği gibi muayene etmeden “darp, cebir izine rastlanmadı” biçiminde rapor düzenleyerek görevi kötüye kullanma suçunu islediği gözetilmeden yasal olmayan ve genel kasıtla islenebilen suçta özel kasta ağırlık veren gerekçelerle beraatına karar verilmesi uygun değildir”

24. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2006/7907, K.2006/14229, 20.09.2006 tarihli kararında; “… Sanığın hastayı görmeden reçete düzenlemek biçimindeki etkin nitelikli eylemiyle görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği gözetilmeden genel kastla işlenen suçta özel kasıt arayan yetersiz gerekçeyle beraatına karar verilmesi uygun değildir”

25. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.1990/4371, K.1990/5006, 10.10.1990 tarihli kararında; “…Hekim olan sanığın çalıştığı hastaneden izinli ya da izinsiz olarak mesai saati içinde hastaneden ayrıldıktan sonra özel muayene yerinde hastadan para alması, görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturur.”

26. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA USULÜ

27. HASTANIN HAK ARAMAK İÇİN SEÇEBİLECEĞİ YOLLAR 1.Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunma 2.Hastanenin Hasta iletişim Birimine müracaat 3.Başhekimlik/ İl Sağlık Müdürlüğü/ Valilik makamına verilecek dilekçe ile şikayet -Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 4.Tabip odalarına şikayet 5.Tazminat davası

28. Görevi kötüye kullanma suçu, resen takibi gereken suçtur. Fail, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında memur veya diğer kamu görevlisi sayılmaktaysa, yetkili idari merciden soruşturma izni alınması gerekir (Kaymakam/Vali) SORUŞTURMA ŞARTI

29. Madde 4 – Cumhuriyet Başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

30. Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyadı ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

31. Madde 5 – İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır. Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

32. Madde 6 – ….ön incelemeci, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir. Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

33. Madde 9 – Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi,yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür. Bölge idare mahkemesine itiraz edilir, karar kesindir. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

34. 53 üncü maddenin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili olarak soruşturmanın şüphelilerin konumuna göre belirlenecek soruşturmacı tarafından yapılacağı, son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verecek KURULLAR ve 657’ YE TABİLER İÇİN YETKİLİ İL İDARE KURULUNUN almış olduğu lüzum-u muhakeme kararlarının ilgililerin itirazı üzerine, men-i muhakeme kararlarının ise kendiliğinden Danıştayca incelenerek karara bağlanacağı hükümlerine yer verilmiştir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanuna göre itiraz yeri

35. ANAYASA MAHKEMESİ Başvuru Numarası: 2013/2839- Karar Tarihi: 3/4/2014 Başvuru konusu olayda cezai sorumluluğun tespiti için ilgili kanun yoluna başvuran ancak sonuç alamayan başvurucu açısından da değinilen hukuki ve idari kanun yollarına başvurma imkânları bulunmaktadır. Bu nedenle, yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir. Açıklanan nedenlerle, zamanında ve yeterli tedavi hizmetinin verilmemesi suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının "başvuru yollarının tüketilmemiş olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

36. KAYNAKLAR Mahsun Uçar, Yeni TCK’ da Görevi Kötüye Kullanma Suçu,Güncel Mevzuat Dergisi,S.11. 26/09/2004 Tarihli 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, RG. Tarih: 12/10/2004, RG. Sayısı: 25611. 01/03/1926 Tarihli 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu (Mülga), Resmi Gazete Tarih: 13/03/1926, Resmi Gazete Sayısı:320. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E. 2003/9165, K. 2004/7226, 8.6.2004 tarihli kararı. T.C. Danıştay 1. Dairesi, E. 2006/733, K. 2006/982, 2.11.2006,tarihli kararı. T.C. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 2001/8664, K. 2001/12586, 13.12.2001,tarihli kararı. T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, E. 2002/8-191, K. 2002/362, 15.10.2002 tarihli kararı. İbrahim Keskin, Görevi kötüye kullanma suçu, http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/39.say%C4%B1/07%20-%20%C4%B0BRAH% C4%B0M%20KESK%C4%B0N.pdf (Erişim Tarihi:05.11.2011). http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/39.say%C4%B1/07%20-%20%C4%B0BRAH% C4%B0M%20KESK%C4%B0N.pdf(Erişim Tarihi:05.11.2011) T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.1990/4371, K.1990/5006, 10.10.1990 tarihli kararı. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2006/7907, K.2006/14229, 20.09.2006 tarihli kararı. T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2002/6450, K.2002/8358, 13.05.2002,tarihli kararı. 2/12/1999 Tarihli 4483 Sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, RG. Tarih: 4.12.1999, RG. Sayısı: 23896 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu Hasta hakları uygulama yönergesi Sağlık Bakanlığı Ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname,RG Tarih:2 Kasım 2011 RG Sayı : 28103 (Mükerrer) (KHK/663) Kazancı İçtihat Bankası

37. SORULAR/KATKILAR