1. הגנת היעילות בועז גולן, עו"ד – היועץ המשפטי לרשות ההגבלים העסקיים

2. כוח שוק והדין דיני ההגבלים העסקיים מתמודדים עם תופעה כלכלית – "כוח שוק". כוח שוק לובש פנים שונות: מונופולין, קרטל, אוליגופול. העלות החברתית של כוח שוק נפרסת על מספר מישורים: פגיעה בהקצאה היעילה של המקורות במשק; פגיעה בחלוקת העושר בחברה; הסטת משאבים לעבר שימור הרנטה המונופוליסטית; פגיעה בחדשנות.

3. אבל... כוח שוק לא ממצה את הרווחה החברתית מתח בין יעילות הקצאתית (סטטית), ליעילות דינאמית. מתח בין רווחה חברתית לבין חלוקת העושר בחברה.

4. המקום של יעילות בניתוח התחרותי בשלב הניתוח התחרותי: התייעלות של הפירמה הממוזגת, עשויה לשנות את ההתנהלות שלה מול המתחרים. לאחר הניתוח התחרותי: האפקט המצטבר – האם ההתייעלות מהמיזוג מפצה על הפגיעה בתחרות? זוהי "הגנת העילות".

5. ההגנה לא אומצה בפסיקה בישראל בתי המשפט טרם אימצו את הגנת היעילות לדין הישראלי. פרשת תנובה: "הכול מסכימים אפוא, כי מניעת פגיעה בתחרות מונחת ביסוד החוק. גדר הספקות הוא, אם מניעת הפגיעה בתחרות היא השיקול היחיד שאותו רשאי לשקול הממונה, או שמא הוא רשאי לשקול שיקולים אחרים, כגון הגברת היעילות הבאה בעקבות המיזוג.... אין אני נצרך להכריע בסוגיה זו במקרה דנן ועל-כן משאיר אני את ההכרעה בה לעת מצוא."

6. פרשת דור-אלון: "שאלת היחס בין גורם התחרות לבין גורם היעילות הכלכלית במיזוג תאגידים כתכליות שונות המתחרות ביניהן, או המשלימות זו את זו - עלתה בפרשת תנובה, אך לא הוכרעה שם, שכן לא נדרשה לענין. גם בענייננו אין להידרש לה."

7. הגנת היעילות הוכרה על-ידי הממונה פרשת אורלייט-ענבר: "השאלה אם ניתן להכשיר מיזוג המקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות על יסוד הגנת היעילות לא הוכרעה עדיין במשפט הישראלי. עם זאת, קודמיי בתפקיד סברו וכמותם גם אני, כי שיקולי יעילות יכולים לבוא בגדרי הפעלת שיקול הדעת לפי פרק המיזוגים שבחוק."

8. שלושה מבחנים עיקריים היעילות היא תוצאה של המיזוג, ולא ניתן להשיגה בדרכים שפגיעתם בתחרות פחותה. היעילות משמעותית דיה בכדי לפצות על הפגיעה בתחרות. חלק גדול דיו של היעילות צפוי לעבור לצרכנים.

9. אין דרכים חלופיות להשגת היעילות האם המיזוג הוא הדרך היחידה להשיג את היעילות הצומחת ממנו? פרשת Ivaco : “[I]f the efficiencies may be obtained through a method which would not limit competition, then they may not be used as a valid defense.” –יתרונות לגודל – האם לא ניתן להתחרות על נתח השוק שבו מושגים היתרונות לגודל? –רכישת ציוד ייצור – האם אין אפשרות לרכוש את ציוד הייצור בשוק הפתוח? –גישה לקניין רוחני – לא בר פיתוח עצמאי?

10. היעילות משמעותית דיה היקף היעילות צריך לגבור על אבדן הרווחה שייגרם כתוצאה מהפגיעה התחרותית שבמיזוג. פרשת יהודה פלדות: "לנוכח הפגיעה התחרותית שנשקפה מהמיזוג המוצע, לא היה בכוחה של ההתייעלות הנטענת על ידי יהודה פלדות כדי להכשיר את המיזוג."

11. חלק משמעותי דיו של היעילות יעבור לצרכנים אין די מהתייעלות כשלעצמה, על ציבור הצרכנים להינות מהיעילות שהושגה. שני משתנים משפיעים על מידת ההנאה של הצרכנים: –רמת התחרות שנותרה בשוק. –היקף ההתייעלות. איזה שיעור מההתייעלות צריך לעבור לצרכנים? פרשת Staples: לא מספיק 15-17%. מדובר בהכרעה פוליטית חברתית.